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Da Aplicabilidade Das Cláusulas De Declarações E Garantias No Direito Brasileiro

Societário - Escrito por Felipe Senna

A Cláusula de “Representations and Warranties”, ou, em tradução livre para o Português, cláusula de declarações e garantias, é uma modalidade de disposição contratual comum no direito norte-americano, e que, no Brasil, é especialmente utilizada no âmbito das operações de fusões e aquisições, sendo essencial para a alocação de riscos e de responsabilidades entre as partes, auxiliando-as na tomada de decisões de maneira mais racional e segura. A utilização das cláusulas de representations and warranties em contexto diferente do das operações de fusão e aquisição, ainda é bastante limitada no direito brasileiro, devido, especialmente, ao fato de que muitos dos nossos operadores do direito desconhecem ou relevam os benefícios da sua inclusão nos mais diversos contratos.


As cláusulas de representations and warranties podem ser definidas como sendo disposições contratuais que completam a qualificação das partes e que trazem uma descrição exaustiva das qualidades prometidas do objeto do contrato e do negócio jurídico pretendido.


O objetivo da sua inclusão, na maioria das situações, é de apresentar ou expor a situação financeira, contábil, jurídica e operacional das partes envolvidas e do objeto do negócio, sendo, portanto, uma maneira de especificar os deveres decorrentes da boa-fé objetiva e do dever de informar.


As declarações prestadas pelas partes no contrato são, na prática, afirmações que uma parte faz à outra acerca de fato passado ou presente como meio de para facilitar ou mesmo induzir a outra parte a assinar o contrato. Geralmente, as declarações são postas com a intenção, mesmo, de confortar a outra parte, quanto a determinado fato ou situação, passada ou presente, obviamente ligado ao contrato, diminuindo, ainda que tão somente no plano teórico, o risco sob a operação.


Já as garantias recaem sob as declarações feitas no contrato, ratificando que as declarações são verdadeiras. As garantias tratam da situação de fato ou objeto no futuro, assegurando que uma situação que irá se concretizar a tempo e modo descritos e especificados no instrumento.


Como funções principais das cláusulas de representations and warranties, destacam-se (i) um meio para incentivar a divulgação de todas as informações relativas às partes, relevantes à realização do negócio; (ii) elemento de decisão quanto à celebração do negócio, uma oportunidade para que alguma das partes desista da contratação diante das informações ali prestadas; (iii) componente capaz de influenciar na fixação do preço; e (iv) meio de fixar fundamentos que sirvam como base para pleitear a resolução do contrato ou para fixar indenização, caso, após a celebração do negócio jurídico, verifiquem-se declarações / garantias imprecisas ou inverídicas.


Considerando as funções descritas acima das cláusulas de representations and warranties, é possível identificar que a natureza jurídica do instituto é descritiva, estando fortemente atrelada e, em muitos casos, sendo o próprio resultado, da realização plena do dever de diligência (due diligence) presente em todo e qualquer negócio.


Ressalta-se que o dever de diligência não é necessariamente um dever da realização de uma etapa pré contratual formal, como ocorre nas operações de fusão e aquisição, com a análise de documentos variados e a elaboração de um relatório, que, por sua vez, envolverá a participação de profissionais de múltiplas áreas de atuação. No caso de contratos diversos (que não contratos ligados à operações de fusão e aquisição), o dever de diligência pode tratar de algo consideravelmente mais simples, como a verificação do objeto do contrato aliado à anotação de seu estado atual. E é aqui que pesa a importância das declarações e garantias contratuais.


Apesar de não existir sanção expressa pelo descumprimento das cláusulas de representations and warranties, existem determinadas consequências jurídicas possíveis, dependendo do grau de informação prestado e da violação da confiança configurada. A título de exemplo, tem-se a possibilidade de indenização por perdas e danos, a revisão de cláusulas contratuais para reequilibrar os termos do contrato e até mesmo a resolução ou a rescisão do contrato.


Quanto à utilização das cláusulas de representations and warranties em qualquer contrato, a sua redação deve ser elaborada no sentido de exigir, como resultado de seu conteúdo, a imposição do dever de lealdade contratual, e de garantir, como objetivo de sua inclusão, a cobertura da maioria, se não da totalidade, dos tópicos referentes aos riscos próprios do negócio in casu. A inclusão da cláusula de representations and warranties deve significar, em última instância, o asseguramento às partes contratantes de que o preço e as condições de realização do contrato são coerentes ao que está disposto naquelas declarações.


Dessa forma, a segurança jurídica que a inclusão de uma cláusula de representations and warranties bem redigida agrega a qualquer instrumento não pode ser desconsiderada, e a utilidade da cláusula deve ultrapassar o escopo das operações de fusão e aquisição, devendo ter a inclusão considerada quando da elaboração de inúmeros outros instrumentos.


Como exemplo, podemos analisar o cenário de inclusão de uma cláusula de representations and warranties em um contrato de compra e venda de imóvel. Neste cenário, a referida cláusula teria a função de, por meio das declarações do vendedor, assegurar a inexistência de quaisquer ônus relativos ao imóvel, constituídos em período anterior à celebração do pacto, e o estado presente do imóvel, fazendo constar uma descrição detalhada das condições atuais do imóvel, realizada pelo vendedor. Em contrapartida, as declarações do comprador serviriam como confirmação de sua vontade e capacidade, civil e financeira, de cumprir com os deveres inerentes à transação. Dessa maneira, as declarações seriam utilizadas para expressar-se, no corpo do instrumento, fatos e situações já existentes e verdadeiros no momento da conclusão da transação, dando segurança às partes de que tais situações não serão motivo de discussão ou questionamentos no futuro.


Além disso, a cláusula será útil na alocação de riscos envolvidos na operação, determinando a quem caberá à responsabilidade de arcar com eventos futuros que podem alterar as condições do imóvel, evitando assim, a possibilidade do surgimento de procedimento judicial relacionado à alocação de ônus inesperado.


Apesar do instituto ultrapassar o âmbito das fusões e aquisições, dado o fato de que o princípio da boa-fé objetiva encontra-se positivado no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no art. 422 da lei 10.406/02 (“Código Civil Brasileiro”), a cláusula é tratada como acessória ao negócio, sendo que a sua inclusão no contrato não é obrigatória.


Sem prejuízo, resta incontestável que sua inclusão traz um considerável aumento nas chances de sucesso de qualquer operação, daí a importância do tema e a necessidade da abordagem.


BIBLIOGRAFIA


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